刑法１７５条のわいせつな電磁的記録に該当する女性器の三次元形状データファイル又は同データが記録されたＣＤ－Ｒを頒布した被告人の行為について，正当行為として違法性が阻却されるものではないとされた事例
令和2年7月16日最高裁判所第一小法廷判決
裁判要旨
1 行為者によって頒布された電磁的記録又は電磁的記録に係る記録媒体について，芸術性・思想性等による性的刺激の緩和の有無・程度をも検討しつつ，刑法１７５条のわいせつな電磁的記録又はわいせつな電磁的記録に係る記録媒体に該当するか否かを判断するに当たっては，電磁的記録が視覚情報であるときには，同記録を視覚化したもののみを見て，これらの検討及び判断をするのが相当である。
２ 刑法１７５条のわいせつな電磁的記録に該当する女性器の三次元形状データファイル又は同データが記録されたＣＤ－Ｒを頒布した被告人の行為は，女性器に対する卑わいな印象を払拭し，女性器を表現することを日常生活に浸透させたいという思想に基づくものであるということや，同データの頒布が被告人の作品制作に資金を提供する者に対し資金提供という方法で作品制作に参加する機会を与えるものであるということ，同データ又は同ＣＤ－Ｒの頒布がそれらの提供を受けた者に対し同データを加工して創作をする機会を与えるものであるということによって正当行為として違法性が阻却されるものではない。
https://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/579/089579_hanrei.pdf
所論に鑑み記録を調査しても，刑訴法４１１条を適用すべきものとは認められない。
１ 本件は，漫画家兼芸術家である被告人が，被告人の作品制作に資金を提供した不特定の者６名に自己の女性器をスキャンした三次元形状データファイル（「本件データ」）をインターネットを通じて送信して頒布し，被告人が販売する商品を購入した不特定の者３名に本件データが記録されたＣＤ－Ｒ（「本件ＣＤ－Ｒ」）を郵送して頒布したという事案である。
２ 所論は，本件データの頒布は，被告人の作品制作に資金を提供する者に対し資金提供という方法で作品制作に参加する機会を与えるものであることに芸術性・思想性が認められ，また，本件データ又は本件ＣＤ－Ｒの頒布は，それらの提供を受けた者に対し本件データを加工して創作をする機会を与えるものであることに芸術性・思想性が認められるから，本件データは刑法１７５条のわいせつな電磁的記録に該当せず，本件ＣＤ－Ｒは同条のわいせつな電磁的記録に係る記録媒体に該当しないなどという。
しかしながら，行為者によって頒布された電磁的記録又は電磁的記録に係る記録媒体について，芸術性・思想性等による性的刺激の緩和の有無・程度をも検討しつつ，同条のわいせつな電磁的記録又はわいせつな電磁的記録に係る記録媒体に該当するか否かを判断するに当たっては，電磁的記録が視覚情報であるときには，それをコンピュータにより画面に映し出した画像やプリントアウトしたものなど同記録を視覚化したもののみを見て，これらの検討及び判断をするのが相当である。
本件データ又は本件ＣＤ－Ｒの頒布が前記各機会を他者に与えるものであることに芸術性・思想性が含まれているとしても，そのことを考慮してこれらの検討及び判断をすべきではない。
以上の方法によりこれらの検討及び判断をすべきであるとした原判決の判断は正当であり，本件データがわいせつな電磁的記録に該当し，本件ＣＤ－Ｒがわいせつな電磁的記録に係る記録媒体に該当するとした第１審判決の認定，評価を是認した原判決の判断に誤りがあるとはいえない。
３ 所論は，被告人は，女性器に対する卑わいな印象を払拭し，女性器を表現することを日常生活に浸透させたいという思想に基づき，本件データ又は本件ＣＤ－Ｒを頒布したのであり，しかも，これらの頒布は前記各機会を他者に与えるものであることに芸術性・思想性が認められるから，被告人の本件各頒布行為は，正当行為として違法性が阻却されるなどという。しかしながら，被告人の本件各頒布行為は，所論が前記各機会の付与についていう点を勘案しても，結局のところ，女性器を表現したわいせつな電磁的記録等の頒布それ自体を目的とするものであるといわざるを得ず，そのような目的は，正当なものとはいえない。したがって，被告人の本件各頒布行為は，所論指摘の諸事情により正当行為として違法性が阻却されるものではない。
Summary of the Judgment:
When determining whether the electromagnetic record or the recording medium related to the electromagnetic record distributed by the perpetrator falls under Article 175 of the Penal Code as an obscene electromagnetic record or a recording medium related to an obscene electromagnetic record, it is appropriate to consider the presence or degree of sexual stimulation mitigation through artistic and intellectual qualities. In cases where the electromagnetic record is visual information, it is appropriate to view only the visualized version of the record and make these considerations and judgments based on that.
The defendant's act of distributing a three-dimensional shape data file of the female genitals that falls under the obscene electromagnetic record of Article 175 of the Penal Code or a CD-R on which the data is recorded, is based on the idea of dispelling the vulgar impression of the female genitals and wanting to integrate the expression of the female genitals into everyday life. Additionally, the distribution of the data provides an opportunity for those who fund the defendant's artwork creation to participate in the creation process through financial contributions. The distribution of the data or the CD-R also provides an opportunity for recipients to process the data and create works. However, these facts do not negate the illegality of the act as a justified act.
The argument posits that the defendant, driven by a philosophy to dispel the vulgar perception towards female genitals and to permeate the expression of female genitals in daily life, distributed the subject data or the subject CD-R. Moreover, the distribution of these materials, which offer the aforementioned opportunities to others, is recognized for its artistic and intellectual qualities. Hence, it is suggested that the defendant's distribution actions are justifiable, eliminating any illegality. However, even when considering the provision of such opportunities as mentioned in the argument, the defendant's distribution actions ultimately appear to primarily aim at distributing obscene electromagnetic recordings that depict female genitals. Such a purpose cannot be deemed justifiable. Therefore, the defendant's distribution actions cannot be considered justifiable based on the reasons pointed out in the argument.
