医師でない彫り師によるタトゥー施術行為が，医師法１７条にいう「医業」の内容となる医行為に当たらないとされた事例

令和2年9月16日最高裁判所第二小法廷決定

裁判要旨    
１　医師法１７条にいう「医業」の内容となる医行為とは，医療及び保健指導に属する行為のうち，医師が行うのでなければ保健衛生上危害を生ずるおそれのある行為をいう。
２　医師法１７条にいう「医業」の内容となる医行為に当たるか否かは，行為の方法や作用のみならず，その目的，行為者と相手方との関係，行為が行われる際の具体的な状況，実情や社会における受け止め方等をも考慮した上で，社会通念に照らして判断するのが相当である。
３　タトゥー施術行為は，装飾的ないし象徴的な要素や美術的な意義がある社会的な風俗として受け止められてきたものであって，医療及び保健指導に属する行為とは考えられてこなかったものであり，また，医学とは異質の美術等に関する知識及び技能を要する行為であって，医師免許取得過程等でこれらの知識及び技能を習得することは予定されておらず，歴史的にも，長年にわたり医師免許を有しない彫り師が行ってきた実情があり，医師が独占して行う事態は想定し難いという本件事情の下では，医師でない彫り師である被告人が相手方の依頼に基づいて行ったタトゥー施術行為は，社会通念に照らして，医療及び保健指導に属する行為であるとは認め難く，医師法１７条にいう「医業」の内容となる医行為には当たらない。
（１～３につき補足意見がある。）

https://www.courts.go.jp/app/hanrei_jp/detail2?id=89717

https://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/717/089717_hanrei.pdf

所論に鑑み，職権で判断する。

１ 本件は，医師でない被告人が，業として，平成２６年７月から平成２７年３月までの間，大阪府吹田市内のタトゥーショップで，４回にわたり，３名に対し，針を取り付けた施術用具を用いて皮膚に色素を注入する医行為を行い，もって医業をなしたとして，医師法１７条違反に問われた事案である。
医師法１７条にいう「医業」とは，医行為を業として行うことであると解されるところ，本件では，被告人の行為の医行為該当性が争点となっている。
第１審判決は，医行為とは，医師が行うのでなければ保健衛生上危害を生ずるおそれのある行為をいうと解した上で，被告人の行為は，医師が行うのでなければ皮膚障害等を生ずるおそれがあるから医行為に当たる旨判示して，被告人を罰金１５万円に処した。
被告人が控訴し，医師法１７条の解釈適用の誤りを主張したところ，原判決は，医行為とは，医療及び保健指導に属する行為の中で，医師が行うのでなければ保健衛生上危害を生ずるおそれのある行為をいうと解した上で，被告人の行為は，医師が行うのでなければ皮膚障害等を生ずるおそれはあるが，医療及び保健指導に属する行為ではないから，医行為に当たらない旨判示して，刑訴法３９７条１項，３８０条により第１審判決を破棄し，無罪を言い渡した。

２ 所論は，医療及び保健指導に属する行為か否かを問わず，医師が行うのでなければ保健衛生上危害を生ずるおそれのある行為であれば，医行為に当たると解すべきであり，被告人の行為は医行為に当たるから，原判決には判決に影響を及ぼすべき法令の違反があり，これを破棄しなければ著しく正義に反する旨主張する。

３ そこで検討すると，上記原判断は正当なものとして是認することができる。
その理由は，次のとおりである。

(1) 医師法は，医療及び保健指導を医師の職分として定め，医師がこの職分を果たすことにより，公衆衛生の向上及び増進に寄与し，もって国民の健康な生活を確保することを目的とし（１条），この目的を達成するため，医師国家試験や免許制度等を設けて，高度の医学的知識及び技能を具有した医師により医療及び保健指導が実施されることを担保する（２条，６条，９条等）とともに，無資格者による医業を禁止している（１７条）。
このような医師法の各規定に鑑みると，同法１７条は，医師の職分である医療及び保健指導を，医師ではない無資格者が行うことによって生ずる保健衛生上の危険を防止しようとする規定であると解される。
したがって，医行為とは，医療及び保健指導に属する行為のうち，医師が行うのでなければ保健衛生上危害を生ずるおそれのある行為をいうと解するのが相当である。

(2) ある行為が医行為に当たるか否かを判断する際には，当該行為の方法や作用を検討する必要があるが，方法や作用が同じ行為でも，その目的，行為者と相手方との関係，当該行為が行われる際の具体的な状況等によって，医療及び保健指導に属する行為か否かや，保健衛生上危害を生ずるおそれがあるか否かが異なり得る。また，医師法１７条は，医師に医行為を独占させるという方法によって保健衛生上の危険を防止しようとする規定であるから，医師が独占して行うことの可否や当否等を判断するため，当該行為の実情や社会における受け止め方等をも考慮する必要がある。
そうすると，ある行為が医行為に当たるか否かについては，当該行為の方法や作用のみならず，その目的，行為者と相手方との関係，当該行為が行われる際の具体的な状況，実情や社会における受け止め方等をも考慮した上で，社会通念に照らして判断するのが相当である。

(3) 以上に基づき本件について検討すると，被告人の行為は，彫り師である被告人が相手方の依頼に基づいて行ったタトゥー施術行為であるところ，タトゥー施術行為は，装飾的ないし象徴的な要素や美術的な意義がある社会的な風俗として受け止められてきたものであって，医療及び保健指導に属する行為とは考えられてこなかったものである。また，タトゥー施術行為は，医学とは異質の美術等に関する知識及び技能を要する行為であって，医師免許取得過程等でこれらの知識及び技能を習得することは予定されておらず，歴史的にも，長年にわたり医師免許を有しない彫り師が行ってきた実情があり，医師が独占して行う事態は想定し難い。このような事情の下では，被告人の行為は，社会通念に照らして，医療及び保健指導に属する行為であるとは認め難く，医行為には当たらないというべきである。タトゥー施術行為に伴う保健衛生上の危険については，医師に独占的に行わせること以外の方法により防止するほかない。
したがって，被告人の行為は医行為に当たらないとした原判断は正当である。