訴訟代理人の訴訟行為排除決定に対する抗告審の取消決定に対する許可抗告事件
平成29年10月5日最高裁判所第一小法廷決定
裁判要旨
１ 弁護士法２５条１号に違反する訴訟行為及び同号に違反して訴訟代理人となった弁護士から委任を受けた訴訟復代理人の訴訟行為について，相手方である当事者は，裁判所に対し，同号に違反することを理由として，上記各訴訟行為を排除する旨の裁判を求める申立権を有する。
２ 弁護士法２５条１号に違反することを理由として訴訟行為を排除する旨の決定に対し，自らの訴訟代理人又は訴訟復代理人の訴訟行為を排除するものとされた当事者は，民訴法２５条５項の類推適用により，即時抗告をすることができる。
３ 弁護士法２５条１号に違反することを理由として訴訟行為を排除する旨の決定に対し，当該決定において訴訟行為を排除するものとされた訴訟代理人又は訴訟復代理人は，自らを抗告人とする即時抗告をすることはできない。
４ 破産者Ａの破産管財人Ｘを原告とする訴訟において，Ａの依頼を承諾したことのある弁護士Ｂが被告Ｙの訴訟代理人として訴訟行為を行うことは，次の(1)及び(2)の事実関係の下では，弁護士法２５条１号に違反する。
(1) Ａは，破産手続開始の決定を受ける前に，Ｂとの間で，再生手続開始の申立て，再生計画案の作成提出等についての委任契約を締結していた。
(2) 上記訴訟におけるＸの主たる請求の内容は，ＢがＡから上記の委任を受けていた間に発生したとされるＡのＹに対する債権を行使して金員の支払を求めるもの及び上記の間に行われたＡのＹに対する送金等に関して否認権を行使して金員の支払を求めるものである。
弁護士法
（職務を行い得ない事件）
第二十五条 弁護士は、次に掲げる事件については、その職務を行つてはならない。ただし、第三号及び第九号に掲げる事件については、受任している事件の依頼者が同意した場合は、この限りでない。
一 相手方の協議を受けて賛助し、又はその依頼を承諾した事件
https://www.courts.go.jp/app/hanrei_jp/detail2?id=87117
https://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/117/087117_hanrei.pdf
第１ 事案の概要
１ 本件は，破産者竹松配送サービス株式会社の破産管財人である抗告人Ｘ２，破産者竹松エキスプレス株式会社の破産管財人である抗告人Ｘ１及び破産者有限会社竹松運輸の破産管財人である抗告人Ｘ３を原告とし，相手方株式会社洛友商事を被告とする訴訟において，抗告人らが，上記各破産者との間で委任契約を締結していた弁護士である相手方Ｙ２及び同Ｙ３が相手方洛友商事の訴訟代理人として訴訟行為をすることは弁護士法２５条１号に違反すると主張して，相手方Ｙ２及び同Ｙ３の各訴訟行為の排除を求めるとともに，相手方Ｙ２から委任を受けるなどして相手方洛友商事の訴訟復代理人等となった弁護士である相手方Ｙ１の訴訟行為の排除を求める事案である。
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第２ 職権による検討
１ 弁護士法２５条１号は，先に弁護士を信頼して協議又は依頼をした当事者の利益を保護するとともに，弁護士の職務執行の公正を確保し，弁護士の品位を保持することを目的とするものであるところ，同号に違反する訴訟行為については，相手方である当事者は，これに異議を述べ，裁判所に対しその行為の排除を求めることができるものと解される（最高裁昭和３８年１０月３０日大法廷判決）。また，同号に違反して訴訟代理人となった弁護士から委任を受けた訴訟復代理人の訴訟行為についても，相手方である当事者は，同様に，訴訟復代理人の選任が同号に違反することを理由として，これに異議を述べ，裁判所に対しその行為の排除を求めることができるものと解される。そして，上記のとおり，同号が当事者の利益の保護をも目的としていることからすると，相手方である当事者は，裁判所に対し，同号に違反することを理由として，上記各訴訟行為を排除する旨の裁判を求める申立権を有するものと解すべきである。
次に，当事者は，その訴訟代理人及び訴訟復代理人の訴訟行為が排除されるか否かについて利害関係を有することは明らかであるから，同号に違反することを理由として自らの訴訟代理人又は訴訟復代理人の訴訟行為を排除する旨の決定に対する不服申立ての機会を与えられるべきである。
他方で，上記決定については，訴訟の迅速な進行を図るため，その判断内容を早期に確定する必要性が認められる。このことは，訴訟手続からの排除という点で類似する除斥又は忌避を理由がないとする決定についても同様であり，この決定に対する不服申立ては即時抗告によるものとされている（民訴法２５条５項）。以上の点に照らすと，弁護士法２５条１号に違反することを理由として訴訟行為を排除する旨の決定に対しては，自らの訴訟代理人又は訴訟復代理人の訴訟行為を排除するものとされた当事者は，民訴法２５条５項の類推適用により，即時抗告をすることができるものと解するのが相当である。
これに対し，上記決定において訴訟行為を排除するものとされた訴訟代理人又は訴訟復代理人は，当事者を代理して訴訟行為をしているにすぎず，訴訟行為が排除されるか否かについて固有の利害関係を有するものではないと解される。したがって，上記決定に対しては，上記訴訟代理人又は訴訟復代理人は，自らを抗告人とする即時抗告をすることはできないものと解するのが相当である。
２ これを本件についてみると，原審が原々決定に対する相手方洛友商事の即時抗告を適法なものとして取り扱ったことは正当である。しかし，原審は，本件申立てにつき，同号に違反することを理由として訴訟行為を排除するように職権の発動を促すものと解し，相手方洛友商事の訴訟代理人及び訴訟復代理人の訴訟行為が同号に違反することを理由として排除されるものではない旨判示したにもかかわらず，原々決定を取り消すのみで本件申立てを却下していない上，原々決定に対する相手方Ｙ２，同Ｙ３及び同Ｙ１の即時抗告を適法なものとして取り扱っており，原審の上記判断には，裁判に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。
第３ 抗告人らの抗告理由について
前記第１の２の事実関係によれば，竹松三社は，破産手続開始の決定を受ける前に，相手方Ｙ２及び同Ｙ３との間で，本件各委任契約を締結していたのであるから，相手方Ｙ２及び同Ｙ３は，竹松三社の依頼を承諾して，竹松三社の業務及び財産の状況を把握して事業の維持と再生に向けて手続を主導し，債権の管理や財産の不当な流出の防止等について竹松三社を指導すべき立場にあったものである。そして，本件訴訟における主たる請求の内容は，相手方Ｙ２及び同Ｙ３が竹松三社から委任を受けていた間に発生したとされる竹松三社の相手方洛友商事に対する各債権を行使して金員の支払を求めるもの並びに上記の間に行われた竹松配送サービス及び竹松エキスプレスの相手方洛友商事に対する各送金等に関して否認権を行使して金員の支払を求めるものである。したがって，本件訴訟が竹松三社の債権の管理や財産の不当な流出の防止等に関するものであることは明らかである。
また，本件訴訟において相手方洛友商事と対立する当事者は竹松三社の各破産管財人である抗告人らであるのに対し，本件各委任契約の依頼者は竹松三社であるが，破産手続開始の決定により，破産者の財産に対する管理処分権が破産管財人に帰属することになることからすると，本件において弁護士法２５条１号違反の有無を検討するに当たっては，破産者である竹松三社とその各破産管財人とは同視されるべきである。
そうすると，本件訴訟は，相手方Ｙ２及び同Ｙ３にとって，同号により職務を行ってはならないとされる「相手方の・・・依頼を承諾した事件」に当たるというべきである。
以上によれば，相手方Ｙ２及び同Ｙ３が本件訴訟において相手方洛友商事の訴訟代理人として訴訟行為を行うことは，同号に違反するものというべきである。したがって，本件訴訟における相手方Ｙ２及び同Ｙ３の各訴訟行為は排除されるべきものであり，甲事件，乙事件及び丙事件について相手方Ｙ２から委任を受けて訴訟復代理人となった相手方Ｙ１の訴訟行為も排除されるべきものである。しかるに，原審は，本件訴訟における相手方Ｙ２及び同Ｙ３の各訴訟行為の排除を認めず，甲事件，乙事件及び丙事件における相手方Ｙ１の訴訟行為の排除も認めなかったものであり，原審の上記判断には，裁判に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。この点に関する論旨は理由がある。
これに対し，丁事件においては，相手方Ｙ１は相手方洛友商事から委任を受けて訴訟代理人となっているところ，相手方Ｙ１の訴訟行為が同号に違反することをうかがわせる事情はなく，その訴訟行為を排除することはできない。この点に関する論旨は理由がない。
第４ 結論
以上によれば，原決定は破棄を免れない。そして，以上説示したところによれば，原々決定中，丁事件につき相手方Ｙ１の訴訟行為の排除を認めた部分は不当であるから，これを取り消し，上記取消部分に関する抗告人Ｘ１の申立ては理由がないから，これを却下し，原々決定のその余の部分は正当であるから，原々決定に対する相手方洛友商事のその余の抗告を棄却し，原々決定に対する相手方Ｙ２，同Ｙ３及び同Ｙ１の抗告は不適法であるから，これを却下することとする。
