改正前商法２８０条ノ２１第１項に基づく株主総会決議による委任を受けた取締役会が定めた新株予約権の行使条件をその発行後に変更する取締役会決議の効力 非公開会社において株主総会の特別決議を経ないまま株主割当て以外の方法によってされた募集株式発行の効力
裁判要旨
１ 取締役会が商法（平成１７年法律第８７号による改正前のもの）２８０条ノ２１第１項に基づく株主総会決議による委任を受けて新株予約権の行使条件を定めた場合において，新株予約権の発行後に上記行使条件を変更することができる旨の明示の委任がないときは，当該新株予約権の発行後に上記行使条件を変更する取締役会決議は，上記行使条件の細目的な変更をするにとどまるものであるときを除き，無効である。
２ 非公開会社において株主総会の特別決議を経ないまま株主割当て以外の方法による募集株式の発行がされた場合，当該特別決議を欠く瑕疵は上記株式発行の無効原因になる。
３ 非公開会社が株主割当て以外の方法により発行した新株予約権に株主総会によって行使条件が付された場合に，この行使条件が当該新株予約権を発行した趣旨に照らして当該新株予約権の重要な内容を構成しているときは，上記行使条件に反した新株予約権の行使による株式の発行には，無効原因がある。
https://www.courts.go.jp/app/hanrei_jp/detail2?id=82215
https://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/215/082215_hanrei.pdf
１ 本件は，上告人の監査役である被上告人が，上告人の取締役であった上告補助参加人（「補助参加人」）らによる新株予約権の行使は，行使条件を変更する取締役会決議が無効であるにもかかわらずそれに従ってされたものであって，当初定められた行使条件に反するものであるから，上記新株予約権の行使による株式の発行は無効であると主張して，主位的に会社法８２８条１項２号に基づいて上記株式の発行を無効とすることを求め，予備的に上記株式の発行は当然に無効であるとしてその確認を求める事案である。
２ 原審の適法に確定した事実関係の概要は，次のとおりである。
(1) 上告人は，信用保証業務等を目的として昭和５６年に設立された株式会社であり，発行する株式の全部について，譲渡により取得するためには取締役会の承認を受けなければならない旨の定款の定めを設けている。
(2) 上告人は，経営陣の意欲や士気の高揚を目的として，ストックオプションを付与することとし，平成１５年６月２４日，その株主総会において，以下のとおり，平成１７年法律第８７号による改正前の商法（「旧商法」）２８０条ノ２０，２８０条ノ２１及び２８０条ノ２７の規定により，新株予約権（「本件新株予約権」）を発行する旨の特別決議（「本件総会決議」）がされた。
ア 新株予約権の目的である株式の種類及び数 普通株式６万株
イ 発行する新株予約権の総数 ６万個
ウ 新株予約権の割当てを受ける者
平成１５年６月２５日及び新株予約権の発行日の各時点において上告人の取締役である者
エ 新株予約権の発行価額 無償
オ 新株予約権の発行日 平成１５年８月２５日
カ 新株予約権の行使に際して払込みをすべき額
新株予約権１個当たり７５０円
キ 新株予約権の行使期間
平成１６年６月１９日から平成２５年６月２４日まで
ク 新株予約権の行使条件
(ア) 新株予約権の行使時に上告人の取締役であること
(イ) その他の行使条件は，取締役会の決議に基づき，上告人と割当てを受ける取締役との間で締結する新株予約権の割当てに係る契約で定めるところによる（以下，本件総会決議による上記の委任を「本件委任」という。）。
(3) 上告人の取締役会において，平成１５年８月１１日，補助参加人Ａに対し４万個，同Ｃに対し１万個，同Ｂに対し１万個の本件新株予約権を割り当てる旨の決議がされた。そして，同月，上告人と補助参加人らは，上記決議に基づき，本件新株予約権の行使条件として，上告人の株式が店頭売買有価証券として日本証券業協会に登録された後又は日本国内の証券取引所に上場された後６箇月が経過するまで本件新株予約権を行使することができないとの条件（「上場条件」）を定めるなどして，新株予約権の割当てに係る各契約を締結し，上告人は，本件新株予約権を発行した。
(4) 上告人は，平成１７年１０月頃から補助参加人Ａが収受したリベート等をめぐって税務調査を受けるようになり，税務当局から重加算税を賦課する可能性があることを指摘され，株式を公開することが困難な状況となった。
(5) 上告人の取締役会において，平成１８年６月１９日，本件新株予約権の行使条件としての上場条件を撤廃するなどの決議（「本件変更決議」）がされ，同日，上告人と補助参加人らは，上記各契約の内容を本件変更決議に沿って変更する旨の各契約を締結した。
(6) 補助参加人らは，平成１８年６月から同年８月までの間に，本件新株予約権を行使し，上告人は，これに応じて，補助参加人らに対し，合計２万６０００株の普通株式を発行した（「本件株式発行」）。
(7) 上告人の株式は，店頭売買有価証券として日本証券業協会に登録されたことはなく，また，日本国内の証券取引所に上場されたこともない。
３ 原審は，上記事実関係の下において，取締役会には，所定の手続を経て新株予約権が発行された後において，行使条件を新たに設定し，又は変更する権限はないから，本件変更決議に上場条件を撤廃するなどの効力はなく，本件変更決議による行使条件の変更を前提とする本件株式発行は無効であるとして，被上告人の主位的請求を認容すべきものと判断した。
４ 所論は，本件総会決議による本件委任は，本件新株予約権の発行後に上場条件を取締役会決議によって撤廃することも委任の範囲内のこととして許容するものであるから，本件変更決議は有効であり，本件株式発行に無効原因はないというのである。
５(1) そこでまず，本件変更決議の効力について検討する。
旧商法２８０条ノ２１第１項は，株主以外の者に対し特に有利な条件をもって新株予約権を発行する場合には，同項所定の事項につき株主総会の特別決議を要する旨を定めるが，同項に基づく特別決議によって新株予約権の行使条件の定めを取締役会に委任することは許容されると解されるところ，株主総会は，当該会社の経営状態や社会経済状況等の株主総会当時の諸事情を踏まえて新株予約権の発行を決議するのであるから，行使条件の定めについての委任も，別途明示の委任がない限り，株主総会当時の諸事情の下における適切な行使条件を定めることを委任する趣旨のものであり，一旦定められた行使条件を新株予約権の発行後に適宜実質的に変更することまで委任する趣旨のものであるとは解されない。また，上記委任に基づき定められた行使条件を付して新株予約権が発行された後に，取締役会の決議によって行使条件を変更し，これに沿って新株予約権を割り当てる契約の内容を変更することは，その変更が新株予約権の内容の実質的な変更に至らない行使条件の細目的な変更にとどまるものでない限り，新たに新株予約権を発行したものというに等しく，それは新株予約権を発行するにはその都度株主総会の決議を要するものとした旧商法２８０条ノ２１第１項の趣旨にも反するものというべきである。そうであれば，取締役会が旧商法２８０条ノ２１第１項に基づく株主総会決議による委任を受けて新株予約権の行使条件を定めた場合に，新株予約権の発行後に上記行使条件を変更することができる旨の明示の委任がされているのであれば格別，そのような委任がないときは，当該新株予約権の発行後に上記行使条件を取締役会決議によって変更することは原則として許されず，これを変更する取締役会決議は，上記株主総会決議による委任に基づき定められた新株予約権の行使条件の細目的な変更をするにとどまるものであるときを除き，無効と解するのが相当である。
これを本件についてみると，前記事実関係によれば，本件総会決議による本件委任を受けた取締役会決議に基づき，上場条件をその行使条件と定めて本件新株予約権が発行されたものとみるべきところ，本件総会決議において，取締役会決議により一旦定められた行使条件を変更することができる旨の明示的な委任がされたことはうかがわれない。そして，上場条件の撤廃が行使条件の細目的な変更に当たるとみる余地はないから，本件変更決議のうち上場条件を撤廃する部分は無効というべきである。
(2) 以上のように，本件変更決議のうちの上場条件を撤廃する部分が無効である以上，本件変更決議に従い上場条件が撤廃されたものとしてされた補助参加人らによる本件新株予約権の行使は，当初定められた行使条件に反するものである。
そこで，行使条件に反した新株予約権の行使による株式発行の効力について検討する。
会社法上，公開会社（同法２条５号所定の公開会社をいう。以下同じ。）については，募集株式の発行は資金調達の一環として取締役会による業務執行に準ずるものとして位置付けられ，発行可能株式総数の範囲内で，原則として取締役会において募集事項を決定して募集株式が発行される（同法２０１条１項，１９９条）のに対し，公開会社でない株式会社（以下「非公開会社」という。）については，募集事項の決定は取締役会の権限とはされず，株主割当て以外の方法により募集株式を発行するためには，取締役（取締役会設置会社にあっては，取締役会）に委任した場合を除き，株主総会の特別決議によって募集事項を決定することを要し（同法１９９条），また，株式発行無効の訴えの提訴期間も，公開会社の場合は６箇月であるのに対し，非公開会社の場合には１年とされている（同法８２８条１項２号）。これらの点に鑑みれば，非公開会社については，その性質上，会社の支配権に関わる持株比率の維持に係る既存株主の利益の保護を重視し，その意思に反する株式の発行は株式発行無効の訴えにより救済するというのが会社法の趣旨と解されるのであり，非公開会社において，株主総会の特別決議を経ないまま株主割当て以外の方法による募集株式の発行がされた場合，その発行手続には重大な法令違反があり，この瑕疵は上記株式発行の無効原因になると解するのが相当である。
そして，非公開会社が株主割当て以外の方法により発行した新株予約権に株主総会によって行使条件が付された場合に，この行使条件が当該新株予約権を発行した趣旨に照らして当該新株予約権の重要な内容を構成しているときは，上記行使条件に反した新株予約権の行使による株式の発行は，これにより既存株主の持株比率がその意思に反して影響を受けることになる点において，株主総会の特別決議を経ないまま株主割当て以外の方法による募集株式の発行がされた場合と異なるところはないから，上記の新株予約権の行使による株式の発行には，無効原因があると解するのが相当である。
これを本件についてみると，本件総会決議の意味するところは，本件総会決議の趣旨に沿うものである限り，取締役会決議に基づき定められる行使条件をもって，本件総会決議に基づくものとして本件新株予約権の内容を具体的に確定させることにあると解されるところ，上場条件は，本件総会決議による委任を受けた取締役会の決議に基づき本件総会決議の趣旨に沿って定められた行使条件であるから，株主総会によって付された行使条件であるとみることができる。また，本件新株予約権が経営陣の意欲や士気の高揚を目的として発行されたことからすると，上場条件はその目的を実現するための動機付けとなるものとして，本件新株予約権の重要な内容を構成していることも明らかである。したがって，上場条件に反する本件新株予約権の行使による本件株式発行には，無効原因がある。
６ 以上によれば，会社法８２８条１項２号に基づき本件株式発行を無効とした原審の判断は，結論において是認することができる。
