不動産の取得時効の完成後，所有権移転登記がされることのないまま，第三者が原所有者から抵当権の設定を受けて抵当権設定登記を了した場合における，再度の取得時効の完成と上記抵当権の消長
裁判要旨
不動産の取得時効の完成後，所有権移転登記がされることのないまま，第三者が原所有者から抵当権の設定を受けて抵当権設定登記を了した場合において，上記不動産の時効取得者である占有者が，その後引き続き時効取得に必要な期間占有を継続し，その期間の経過後に取得時効を授用したときは，上記占有者が上記抵当権の存在を容認していたなど抵当権の消滅を妨げる特段の事情がない限り，上記占有者が，上記不動産を時効取得する結果，上記抵当権は消滅する。
（補足意見がある。）
https://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/128/082128_hanrei.pdf
１ 本件は，第１審判決別紙物件目録記載１及び２の各土地（以下「本件各土地」という。）につき抵当権の設定を受けていた上告人が，抵当権の実行としての競売を申し立てたところ，本件各土地を時効取得したと主張する被上告人が，この競売の不許を求めて第三者異議訴訟を提起した事案である。
２ 原審の適法に確定した事実関係の概要は，次のとおりである。
(1) Ａは，昭和４５年３月当時，平成１７年３月に本件各土地に換地がされる前の従前の土地（以下「本件旧土地」という。）を所有していた。同人は，昭和４５年３月，被上告人に対し，本件旧土地を売却したが，所有権移転登記はされなかった。
被上告人は，遅くとも同月３１日から，本件旧土地につき占有を開始し，サトウキビ畑として耕作していた。
(2) Ａの子であるＢは，昭和５７年１月１３日，本件旧土地につき，昭和４７年１０月８日相続を原因として，Ａからの所有権移転登記を了した。
また，Ｂは，昭和５９年４月１９日，本件旧土地につき，上告人のために，第１審判決別紙登記目録記載１の抵当権（以下「本件抵当権」という。）を設定し，同日付けでその旨の抵当権設定登記がされた。
しかし，被上告人は，これらの事実を知らないまま，上記換地の前後を通じて，本件旧土地又は本件各土地をサトウキビ畑として耕作し，その占有を継続した。また，被上告人は，本件抵当権の設定登記時において，本件旧土地を所有すると信ずるにつき善意かつ無過失であった。
(3) 上告人は，鹿児島地方裁判所名瀬支部に対し，本件各土地を目的とする本件抵当権の実行としての競売（以下「本件競売」という。）を申し立て，平成１８年９月２９日，競売開始決定を得た。これに対し，被上告人は，本件競売の不許を求めて本件訴訟を提起した。なお，本件競売手続については，被上告人の申立てにより，平成２０年７月３１日，停止決定がされた。
(4) 被上告人は，平成２０年８月９日，Ｂに対し，本件各土地につき，所有権の取得時効を援用する旨の意思表示をした。
３ 所論は，時効取得者と取得時効の完成後に抵当権の設定を受けてその設定登記をした者との関係は対抗問題となり，時効取得者は，抵当権の負担のある不動産を取得するにすぎないのに，これと異なり，被上告人の取得時効の援用により本件抵当権は消滅するとした原審の判断には，法令の解釈を誤る違法があるというのである。
４(1) 時効取得者と取得時効の完成後に抵当権の設定を受けてその設定登記をした者との関係が対抗問題となることは，所論のとおりである。しかし，不動産の取得時効の完成後，所有権移転登記がされることのないまま，第三者が原所有者から抵当権の設定を受けて抵当権設定登記を了した場合において，上記不動産の時効取得者である占有者が，その後引き続き時効取得に必要な期間占有を継続したときは，上記占有者が上記抵当権の存在を容認していたなど抵当権の消滅を妨げる特段の事情がない限り，上記占有者は，上記不動産を時効取得し，その結果，上記抵当権は消滅すると解するのが相当である。その理由は，以下のとおりである。
ア 取得時効の完成後，所有権移転登記がされないうちに，第三者が原所有者から抵当権の設定を受けて抵当権設定登記を了したならば，占有者がその後にいかに長期間占有を継続しても抵当権の負担のない所有権を取得することができないと解することは，長期間にわたる継続的な占有を占有の態様に応じて保護すべきものとする時効制度の趣旨に鑑みれば，是認し難いというべきである。
イ そして，不動産の取得時効の完成後所有権移転登記を了する前に，第三者に上記不動産が譲渡され，その旨の登記がされた場合において，占有者が，上記登記後に，なお引き続き時効取得に要する期間占有を継続したときは，占有者は，上記第三者に対し，登記なくして時効取得を対抗し得るものと解されるところ（最高裁昭和３６年７月２０日第一小法廷判決），不動産の取得時効の完成後所有権移転登記を了する前に，第三者が上記不動産につき抵当権の設定を受け，その登記がされた場合には， 占有者は，自らが時効取得した不動産につき抵当権による制限を受け，これが実行されると自らの所有権の取得自体を買受人に対抗することができない地位に立たされるのであって，上記登記がされた時から占有者と抵当権者との間に上記のような権利の対立関係が生ずるものと解され，かかる事態は，上記不動産が第三者に譲渡され，その旨の登記がされた場合に比肩するということができる。また，上記判例によれば，取得時効の完成後に所有権を得た第三者は，占有者が引き続き占有を継続した場合に，所有権を失うことがあり，それと比べて，取得時効の完成後に抵当権の設定を受けた第三者が上記の場合に保護されることとなるのは，不均衡である。
(2) これを本件についてみると，前記事実関係によれば，昭和５５年３月３１日の経過により，被上告人のために本件旧土地につき取得時効が完成したが，被上告人は，上記取得時効の完成後にされた本件抵当権の設定登記時において，本件旧土地を所有すると信ずるにつき善意かつ無過失であり，同登記後引き続き時効取得に要する１０年間本件旧土地の占有を継続し，その後に取得時効を援用したというのである。そして，本件においては，前記のとおり，被上告人は，本件抵当権が設定されその旨の抵当権設定登記がされたことを知らないまま，本件旧土地又は本件各土地の占有を継続したというのであり，被上告人が本件抵当権の存在を容認していたなどの特段の事情はうかがわれない。
そうすると，被上告人は，本件抵当権の設定登記の日を起算点として，本件旧土地を時効取得し，その結果，本件抵当権は消滅したというべきである。
５ 原審の前記３の判断は，結論において是認することができる。論旨は採用することができない。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官古田佑紀の補足意見がある。
