母がその戸籍に入る子につき適法な出生届を提出していない場合において，特別区の区長が住民である当該子につき上記母の世帯に属する者として住民票の記載をしていないことが違法ではないとされた事例

 平成21年4月17日最高裁判所第二小法廷判決

裁判要旨    
１　出生した子につき住民票の記載を求める親からの申出に対し特別区の区長がした上記記載をしない旨の応答は，抗告訴訟の対象となる行政処分に当たらない。
２　母がその戸籍に入る子につき適法な出生届を提出していない場合において，特別区の区長が住民である当該子につき上記母の世帯に属する者として住民票の記載をしていないことは，(1)上記母が出生届の提出をけ怠していることにやむを得ない合理的な理由があるとはいえないこと，(2)住民票の記載がされないことにより当該子に看過し難い不利益が生じているとはうかがわれないことなど判示の事情の下では，住民基本台帳法上違法ということはできず，国家賠償法上も違法ではない。
（２につき意見がある。）

https://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/536/037536_hanrei.pdf

第１ 事案の概要

１ 本件は，「上告人父」が世田谷区長（「区 長」）に対し，上告人父と「上告人母」，上告人父と併せて「上告人父母」という。）との間の子である「上告人子」につき住民票の記載を求める申出をしたところ，これをしない旨の応答を受け，その後も上告人母と共に同様の申入れをしたものの住民票の記載がされなかったことから，上告人らにおいて，被上告人に対し，上記応答及び住民票の記載をしない不作為が違法であると主張して，国家賠償法１条１項に基づく損害賠償等を求めるとともに，上記応答が行政処分であることを前提にその取消しを求める事案である。

２ 原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。

(1) 上告人父母は，平成１１年以降，東京都世田谷区内で事実上の夫婦として共同生活をしている。上告人父母の間には，同１７年３月▲日，上告人子が出生し，上告人父は，これに先立つ同年２月２４日，我孫子市長に上告人子に係る胎児認知届を提出して受理された。

(2) 上告人父は，区長に対し，同年４月１１日，自らを届出人として上告人子に係る出生届（「本件出生届」）を提出したが，非嫡出子という用語を差別用語と考えていたことから，届書中，嫡出子又は嫡出でない子（「非嫡出子」）の別を記載する欄（戸籍法４９条２項１号参照）を空欄のままとした。

このため，本件出生届には，上記の欄が空欄になっており，かつ，同法５２条２項所定の届出義務者である上告人母ではなく，上告人父が届出人として記載されているという不備が認められた。

区長は，上告人父に対し，これらの不備の補正を求めたが，拒否され，前者の不備については，届書の記載が上記のままでも，区長において届書のその余の記載事項から出生証明書の本人と届書の本人との同一性が確認されれば，その認定事項（例えば，父母との続柄を「嫡出でない子・女」と認める等）を記載した付せんを届書に貼付するという内部処理（「付せん処理」）をして受理する方法を提案したものの，この提案も拒絶された。そこで，区長は，同日，本件出生届を受理しないこととした（「本件不受理処分」）。

(3) 上告人父は，区長に対し，同年５月１９日，上告人子につき住民票の記載を求める申出をしたが，区長は，本件出生届が受理されていないことを理由に，上記記載をしない旨の応答（「本件応答」）をした。

(4) 上告人父母は，その後も区長に対し上告人子に係る住民票の記載を求める申入れをしたが，区長はこれに応じていない。

(5) 上告人父は，本件不受理処分を不服として，区長に本件出生届の受理を命ずることを求める家事審判の申立てをしたが，東京家庭裁判所は，同年１２月２日，本件不受理処分に違法はないとして，同申立てを却下する決定をした。

上告人父はこれを不服として抗告したが，東京高等裁判所は同１８年１月３０日，これを棄却する決定をし，これに対する特別抗告も同年９月８日の最高裁判所の決定により棄却された。上告人母は，その後も，現在に至るまで，上告人子に係る適法な出生届を提出していない。

(6) 上告人父母は，現在，世田谷区内で上告人子を監護養育している。なお，本件の第１審判決は，同１９年５月３１日，区長に上告人子に係る住民票の作成を命ずる判決を言い渡したが，被上告人は，原審の口頭弁論終結時（同年９月１２日）までの間，本件出生届の提出後に上告人子の居住実態や通名（上告人子は出生届が受理されていないので戸籍上の名はない。）に変更を生じたなどの具体的な主張をしていない。

(7) なお，行政実務上，戸籍の記載と住民票の記載との連動を前提とした事務処理システムが全国的に構築されており，被上告人においても同様のシステムが導入されている。

また，住民票は，行政実務上，選挙人名簿への登録のほか，就学，転出証明，国民健康保険，年金，自動車運転免許証の取得，都営住宅への入居等に係る事務処理の基礎とされているが，これらのうち，選挙人名簿への登録に関しては，上告人子が事実審の口頭弁論終結時において２歳であり，住民票の記載がされないことに伴う不利益が現実化しているものではない。その余の事務に関しても，被上告人は，住民基本台帳に記録されていない住民に対し，手続的に煩さな点はあり得るとしても，多くの場合，それに記録されている住民に対するのと同様の行政上のサービスを提供している。

第２ 職権による検討

原審は，本件応答が抗告訴訟の対象となる行政処分に当たり，その取消しを求める上告人子の訴えが適法な取消訴訟であることを前提として，同訴えに係る請求を棄却した。

しかし，上告人子につき住民票の記載をすることを求める上告人父の申出は，住民基本台帳法（「法」）の規定による届出があった場合に市町村（特別区を含む。）の長にこれに対する応答義務が課されている（住民基本台帳法施行令（「令」）１１条参照）のとは異なり，申出に対する応答義務が課されておらず，住民票の記載に係る職権の発動を促す法１４条２項所定の申出とみるほかないものである。

したがって，本件応答は，法令に根拠のない事実上の応答にすぎず，これにより上告人子又は上告人父の権利義務ないし法律上の地位に直接影響を及ぼすものではないから，抗告訴訟の対象となる行政処分に該当しないと解される（最高裁昭和４７年１１月１６日第一小法廷判決，最高裁平成３年３月１９日第三小法廷判決）。そうすると，本件応答の取消しを求める上告人子の訴えは不適法として却下すべきである。

第３ 上告人らの上告受理申立て理由（ただし，排除されたものを除く。）について

１ 原審は，前記事実関係等の下において，次のとおり判示して，上告人らの損害賠償請求を棄却すべきものと判断した。

法８条及び令１２条２項によれば，市町村長は，戸籍に関する届書を受理したとき等，同項１号所定の場合に，職権で出生した子に係る住民票の記載をすべきものとされており，法はそれ以外の場合に，出生した子に係る住民票の職権記載をすることを予定していないというべきである。

仮に市町村長が無戸籍の子につき職権で住民票の記載をすべき場合があるとしても，それは極めて例外的な場合に限られ，せいぜい，出生届をすることによって届出義務者や子が重大な不利益を被る場合で，かつ，戸籍法によって義務付けられた出生届の提出を届出義務者に求めることを社会通念上期待することができないような事情がある場合に限定されると解すべきである。

本件において上記のような事情があると認めることはできないから，本件応答及び区長がその後も上告人子につき住民票の記載をしなかったことを違法ということはできない。

２(1) 法は，市町村において，住民の居住関係の公証，選挙人名簿の登録その他の住民に関する事務の処理の基礎とするとともに住民の住所に関する届出等の簡素化を図り，併せて住民に関する記録の適正な管理を図り，もって住民の利便を増進するとともに，国及び地方公共団体の行政の合理化に資するため，住民基本台帳の制度を定めている（法１条）。住民基本台帳は，個人を単位とする住民票を世帯ごとに編成して作成する台帳であり（法６条），住民票には，住民の氏名，出生の年月日，男女の別，世帯主との続柄，戸籍の表示等を記載するところ，本籍のない者及び本籍の明らかでない者については，その旨を記載すべきものとされている（法７条）。また，市町村長は，新たに市町村の区域内に住所を定めた者その他新たにその市町村の住民基本台帳に記録されるべき者があるときは，その者につき住民票の作成又は記載をしなければならず（法８条，令７条），住民基本台帳に脱漏等があったときは，当該事実を確認して，職権で住民票の記載等をしなければならないものとされている（法８条，令１２条３項）。

そして，市町村長は，常に，住民基本台帳を整備し，住民に関する正確な記録が行われるように努めなければならないものとされている（法３条）。

これらの規定によれば，法及び令は，当該市町村に住所を有する者すべてについて住民票の記載をして，住民に関する事務処理の基礎とすることを制度の基本としていることが明らかである。

このことは，出生届が受理されず，戸籍の記載がされていない子についても変わりはない。

(2) ところで，法及び令は，子が出生した場合，世帯主等に，転入届，世帯変更届等の届出義務を課することなく（法２２条１項括弧書参照），出生届の受理等又はこれに関する関係市町村長からの通知に基づき，職権で住民票の記載をすべきものとしている（令１２条２項１号，法９条２項）。

そして，当該子につき出生届が提出されなかった場合において，当該子に係る住民票の記載をするための手続として，出生届の届出義務者に対し届出の催告等をし，出生届の提出を待って，戸籍の記載に基づき，職権で住民票の記載をする方法（法１４条１項参照。以下「届出の催告等による方法」という。）と，職権調査を行って当該子の身分関係等を把握し，その結果に基づき，職権で住民票の記載をする方法（法３４条参照。以下「職権調査による方法」という。）の２種類の手続を設けている。

両手続の優先関係ないし補充関係に関しては，法及び令に明文の規定は置かれていない。

しかし，戸籍法５２条１項ないし３項所定の者は，出生の届出をすることを義務付けられており（同法４９条参照），その違反に対しては，届出の催告（同法４４条）及び過料の制裁（同法１３５条）が予定されている。

そして，法が出生した子に係る転入届等の届出義務を課さなかったのは，その義務を課すると，戸籍法の定める上記の届出義務に加えて二重の届出義務を課することとなるほか，出生届の提出を待って，戸籍の記載に基づき住民票の記載をする方が，戸籍の記載と住民票の記載との不一致を防止し，住民票の記載の正確性を確保するために適切であると判断されたことによるものと解される。

また，法は，このような制度趣旨に基づき，住民票の記載を戸籍の記載と合致させるため，関係市町村長間の通知の制度（法９条２項）を設けている。なお，住民は，常に，住民としての地位の変更に関する届出を正確に行うように努めなければならず，住民基本台帳の正確性を阻害するような行為をしてはならないものとされている（法３条３項）。

このような法の趣旨等にかんがみれば，法は，上記の両手続のうち，届出の催告等による方法を原則的な方法として定めているものと解するのが相当である。

したがって，市町村長は，父又は母の戸籍に入る子について出生届が提出されない結果，住民票の記載もされていない場合，常に職権調査による方法で住民票の記載をしなければならないものではなく，原則として，出生届の届出義務者にその提出を促し，戸籍の記載に基づき住民票の記載をすれば足りるものというべきである。

(3) もっとも，上記(1)のとおり，住民基本台帳は，出生した子が当該市町村に住所を有する限り，戸籍の記載がされたか否かにかかわらず，最終的には，それらの子につきすべて住民票の記載をすることを制度の基本としており，その記載を基礎として，住民に関する事務処理が行われるのであるから，その記載がされなければ，当該子が行政上のサービスを受ける上で少なからぬ支障が生ずることが予想される。

したがって，戸籍に記載のない子については，届出の催告等による方法により住民票の記載をするのが原則的な手続であるとはいえ，その方法によって住民票の記載をすることが社会通念に照らし著しく困難であり又は相当性を欠くなどの特段の事情がある場合にまで，出生届が提出されていないことを理由に住民票の記載をしないことが許されるものではなく，このような場合には，市町村長に職権調査による方法で当該子につき住民票の記載をすべきことが義務付けられることがあるものと解される。

(4) 本件においては，前記事実関係等のとおり，① 上告人父は上告人子に係る胎児認知届を提出して受理された，② 本件出生届は，嫡出子又は非嫡出子の別を記載する欄及び届出人欄の記載を除けば，添付された出生証明書の記載も含めて，不備のない届出であった，③ 上告人子は，現在も世田谷区内の上告人父母の住所で監護養育されており，その居住実態や通名に変更を生じたことはうかがわれないなどというのであるから，住民票に記載すべき上告人子の身分関係等は明らかであったというべきである。

したがって，仮に区長において，上告人子につき上告人母の世帯に属する者として住民票の記載をしたとしても，法の趣旨に反する措置ということはできず，むしろ，このような措置を執ることで，上告人子に関する画一的な処理が可能となり，被上告人における行政上の事務処理の便宜に資する面もあるということができる。

それにもかかわらず区長が上記のような措置を講じていないのは，本件において，上告人母が上告人子に係る適式な出生届を提出することに格別の支障がないにもかかわらず，その提出を怠っていることによるものと考えられる。

上告人母が上記提出をしていないのは，前記第１の２(2)の事情等からすれば，その信条に基づくものであることがうかがわれるところ，区長は，このような信条にも配慮して，付せん処理の方法による本件出生届の受理を提案したのであり，しかも，区長の本件不受理処分に違法がないことについては司法の最終的判断が確定しているのである。

したがって，上告人母が出生届の提出をけ怠していることにやむを得ない合理的な理由があるということはできず，前記の特段の事情があるということもできないから，区長が上記のような措置を講じていないことが，この観点から法の趣旨に反するものということはできない。

(5) また，住民票の記載がされないことによって上告人子に看過し難い不利益が生ずる可能性があるような場合は，たとい上告人母の上記け怠にやむを得ない合理的な理由がないときであっても，前記の特段の事情があるものとして，区長が職権調査による方法で上告人子につき住民票の記載をしなければならないこともあり得ると解されるところではある。

しかし，前記事実関係等によれば，上告人子においては，住民票の記載を欠くことに伴う最大の不利益ともいうべき，選挙人名簿への被登録資格を欠くことになるという点に関しては，その年齢からして，いまだその不利益が現実化しているものではなく，また，被上告人は，住民基本台帳に記録されていない住民に対しても，手続的に煩さな点があり得るとはいえ，多くの場合，それに記録されている住民に対するのと同様の行政上のサービスを提供しているというのである。なお，本件記録によっても，上記のような措置が講じられないことにより上告人子に看過し難い不利益が現に生じているような事情はうかがわれない。

したがって，区長が上記のような措置を講じていないことが，この観点から法の趣旨に反するものということもできない。

(6) 他に，区長において上記のような措置を講じていないことを違法とすべき特段の事情は見当たらない。

そうすると，区長において，上告人子につき上告人母の世帯に属する者として住民票の記載をしていないことは，法８条，令１２条３項等の規定に違反するものではないというべきであり，もとより国家賠償法上も違法の評価を受けるものではないと解するのが相当である。
したがって，上告人らの損害賠償請求には理由がない。

３ よって，上告人らの損害賠償請求を棄却すべきものとした原審の判断は是認することができる。論旨は採用することができない。

第４ 結論

以上のとおり，上告人子の取消請求に関する訴えは不適法であり，同訴えに係る請求につき本案の判断をした原判決は失当であるから，原判決中同請求に関する部分を破棄し，同部分につき第１審判決を取り消し，上記訴えを却下すべきである。そして，上記訴えは，不適法でその不備を補正することができないものであるから，当裁判所は，口頭弁論を経ないで上記の判決をすることとする。また，上告人らの損害賠償請求に関する上告は理由がないから棄却すべきである。
なお，その余の請求に関する上告については，上告受理申立て理由が上告受理の決定において排除されたので，棄却することとする。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官今井功の意見がある。